Le droit allemand de la procédure arbitrale dans l’industrie du bâtiment

Au lieu de soumettre le règlement de leur litige à la compétence d´un tribunal étatique, les parties à un contrat de construction peuvent toujours préférer recourir à l´arbitrage. Lorsque les parties décident de recourir à une procédure d´arbitrage, elles ont le choix entre, d´une part, l´arbitrage institutionel, et d´autre part, l´arbitrage “ ad hoc”. Pour le règlement des litiges internationaux ayant pour objet un contrat de construction, les entreprises allemandes ont très souvent recours à l´arbitrage, car au niveau international les Conditions FIDIC sont souvent utilisées. Les motifs en faveur de l´arbitrage sont d´ailleurs nombreux et pas seulement l´expression d´un sentiment de malaise envers la juridiction francaise. Malheureusement les conflits dans le secteur du bâtiment et de l’architecture surchargent les juridictions de droit commun.  Elles manquent de personnel et ne viennent à bout de la masse de travail qu’avec des efforts redoublés et au prix d’un allongement du temps. Sans l’intervention d’experts, les procès concernant le bâtiment et l’architecture ne seraient pas envisageables.

Par contre les tribunaux arbitraux (TA ci-après) ont l’avantage d’allier l’expertise à la compétence juridique et d’être (plus) rapide; en particulier ils prendront une décision dans un temps plus court que les tribunaux de droit commun. Bien que la juridiction arbitrale soit une juridiction rapide, elle n’est pas sans règles ni fondements. Elle est basée sur des fondements juridiques, est soumise à un contrôle et ses décisions sont revêtues de la force exécutoire. Les juridictions de droit commun sont cependant méfiantes à l’égard de la juridiction arbitrale, s’opposant à une réunion des TA et des experts-arbitres sous l´égide de l’art. 9 AGBG (art. 307 Code Civil-BGB).

I – Les fondements juridiques de la procédure arbitrale 

Le législateur allemand a renouvelé la procédure arbitrale dans le livre 10 (art. 1025 et s.) du Code de la Procédure Civile allemand (ZPO) par la loi modificative du 22.12.1997 (BGBI 1997 I, p. 3224). Le règlement relatif à l’industrie du bâtiment (VOB partie A) mentionne la procédure arbitrale dans son art. 10 N°6 VOB/A. Selon l´art. 1025 al. 1 ZPO les dispositions du livre 10 ZPO ne sont applicables que lorsque le lieu de l´arbitrage dans le sens de l´art. 1043 al. 1 ZPO se trouve en Allemagne.

1- La juridiction arbitrale naît d’une entente entre les parties, laquelle a la qualité d’un contrat de droit matériel réglant leurs relations procédurales. Les parties décident ainsi de déroger à la compétence de la juridiction de droit commun au profit d’un tribunal «privé» arbitral. Le compromis d’arbitrage a la qualité d’une exception soulevée par le défendeur préalablement aux débats sur le fond. L’entente peut revêtir deux formes (art. 1029 ZPO): celle d’un contrat indépendant, nommé convention d’arbitrage, ou celle d’une clause insérée dans un contrat, nommée clause compromissoire.

La forme écrite est exigée, cependant la forme dite du «demi-écrit» sera suffisante (art. 1031 ZPO), ce qui représente un allègement par rapport à l’ancienne réglementation. En général un écrit séparé était jusqu’alors exigé, sauf pour les commerçants (anciens art. 1027 I et II ZPO). A présent les clauses compromissoires peuvent être conclues sur la base de la loi relative aux Conditions Générales allemandes (AGBG), récemment remplacés par les art. 305 et s. du BGB et de l’ensemble des documents contractuels. Cela vaut pour les contrats concernant le bâtiment. Des conditions de forme particulières sont prévues dans le cas où des consommateurs sont impliqués dans le contrat. Les stipulations relatives au compromis d’arbitrage devront en effet être contenues dans un acte juridique distinct dans le cas d’un compromis d’arbitrage avec une personne physique, qui, dans le contrat à la base du litige, n’agissait ni dans l’exercice d’une fonction industrielle ou commerciale, ni dans l’exercice d’une activité professionnelle indépendante, agissait donc en tant que consommateur. Le concept de «consommateur» peut faire l’objet d’une large interprétation et s’appuie notamment sur les dispositions relatives aux clauses abusives dans les contrats avec les consommateurs. Ainsi un acte juridique distinct est également à prévoir dans les contrats impliquants un consomateur final, les entreprises sous-traitantes non commerçantes pouvant cependant bénéficier de la forme simplifiée.

La question de savoir si on est en présence d’une convention d´expertise arbitrale ou d’un compromis d’arbitrage dépend entièrement de l’attribution de compétence voulue par les parties à l’expert dans l’accord d’arbitrage, la description étant peu importante. La distinction fondamentale entre l’expertise arbitrale et le compromis arbitral est la suivante: le compromis vise à trancher le litige alors que l’expertise arbitrale est plus orientée vers la recherche d’éléments de fait (exemples: bonne finition ou non, vice ou non).

Le compromis transfère de manière exceptionnelle  la compétence de la juridiction de droit commun au TA. En revance l’expertise arbitrale ne s’exprime que sur une certaine question de fait, qui pourrait apparaître le cas échéant au cours d’une procédure devant les juges de la juridiction ordinaire, et sans en trancher pour autant le litige. Le résultat de l´expertise lie les parties et le tribunal. On note que dans le cas de l’expertise arbitrale, les parties peuvent attaquer l’expertise devant les juges de droit commun si elles pensent qu’elle est injuste et par suite sans force obligatoire (art. 319 I BGB) alors que dans le cas du compromis, les parties n’ont pas la possibilité de contrôler le contenu a posteriori car dans ce cas une instance prononce une sentence arbitrale qui équivaut à un jugement, à la place des juges de droit commun, ce qui exclue toute possibilité de contrôle a posteriori.

2. Dans les Conditions FIDIC on trouve la clause d´arbitrage suivante (traduction):

20.6 Arbitrage

A moins qu’il n’ait été réglé à l’amiable, le litige à la suite duquel la décision du Bureau de conciliation (le cas échéant) n’est pas devenue définitive et obligatoire, sera réglé selon une procédure arbitrale internationale. A moins que les Parties n’en conviennent autrement : 

(a)       le litige doit être réglé définitivement selon le Règlement d’Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale,

(b)       le litige doit être réglé par trois arbitres désignés conformément à ce Règlement,

(c)       l’arbitrage doit être mené dans la langue de communication définie dans la Sous-clause 1.4 [Loi et Langues].

L’arbitre (les arbitres) a/ont la pleine compétence pour ouvrir, revoir ou réviser les certificats, constatations, instructions, opinions, ou évaluations faits par l’Ingénieur ainsi que toute décision du Bureau de conciliation relative au litige.  Rien ne doit empêcher l’Ingénieur d’être appelé comme témoin et de rendre témoignage devant le(s) arbitre(s) sur toute matière relative au litige.     

Aucune des Parties ne sera limitée dans la procédure arbitrale aux preuves et arguments déjà avancés devant le Bureau de conciliation pour obtenir sa décision, ou par les motifs de désaccord avancés dans l’avis de désaccord. Chaque décision du Bureau de conciliation doit constituer une preuve recevable lors de la procédure d’arbitrage. 

La procédure d’arbitrage peut être introduite avant ou après l’achèvement des Travaux. Les obligations des Parties, de l’Ingénieur et du Bureau de conciliation ne doivent pas être modifiées par le fait que la procédure d’arbitrage soit poursuivie pendant la progression des Travaux.

3. L’accord d’arbitrage concerne tous les droits patrimoniaux et s’étend même au-delà dans la mesure où l’Etat renonce à son monopole de juris-prudence. La question de la transaction éventuelle concernant l’objet du litige entre les parties est réglée dans l’art. 1030 I 2 ZPO.

4. Si la procédure d’arbitrage se déroule en Allemagne, on appliquera les art. 1025 et s. du ZPO allemand y compris l´art. 1051 ZPO allemand qui prévoit une règle de droit international privé execeptionnelle. D´après cette règle la cour d´arbitrage doit appliquer ou la loi d´autonomie ou la loi du pays avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits. La possibilité de s’entendre sur l’application du droit procédural d’un pays tiers est à présent exclue. Mais la procédure arbitrale n’est pas soumise qu’exclusivement au ZPO. En général, les parties s’entendent sur un or-dre procédural pré-établi (réglement UNICITRAL relatif à l’arbitrage; réglement de l’Institution Allemande de Juridiction arbitrale, DIS; réglement de la Chambre de Commerce Internationale, ICC; réglement de la Cour d’Arbitrage Internationale de Londres).

Le législateur allemand veille cependant au respect des droits essentiels des parties. Ainsi il règle les questions du refus du juge arbitral (art. 1036 à 1039 ZPO), de la compétence matérielle du TA (art. 1040 ZPO), de la défaillance d’une partie (art. 1048 ZPO), de l’administration de la preuve (art. 1049, 1050 ZPO), du droit applicable (art. 1051 ZPO), du type (collégial) de la décision (art. 1052), ainsi que de la force exécutoire des sentences arbitrales (art. 1060 et s. ZPO). Les aspects pratiques tels que la forme de la demande introductive de l’instance, la fin de l’instance, la formation du TA ou la liquidation des dépens reste largement la chose des parties. La procédure d’arbitrage se distingue donc fortement de celle devant les juridictions de droit commun.

5. Les parties déterminent le droit matériel qui s’applique selon l’art. 1051 I 1 ZPO. Elles peuvent aussi donner compétence au TA pour qu’il statue en équité (art. 1051 III 1 ZPO). Dans la mesure où la loi applicable n´a pas été choisie, le TA devra trancher le litige en appliquant le droit qui a les liens les plus étroits à l´objet du litige (art. 1051 II ZPO). Or, la règle spéciale de conflit de l’art. 1051 II ZPO soulève de réelles difficultés. Cette règle a pris de l’importance dans le secteur du bâtiment car les contrats de construction aujourd’hui se limitent très rarement aux frontières nationales.

La règle de conflit de l’art. 1051 ZPO repose sur l’idée que les art. 27 et s. EGBGB (loi introductive du Code Civil allemand) n’ont pas valeur obligatoire pour les TA. Mais partant de ce postulat, il aurait été facile de renvoyer dans l’art. 1051 ZPO, aux dispositions de la loi EGBGB. On aurait ainsi pu évité une contradiction avec l’art. 28 EGBGB ou avec la disposition correspondante du traité de Rome (Convention CEE) relatif aux contrats civils. Or l’art. 1051 II ZPO ne contient qu’ une règle unique de conflit pour la procédure d’arbitrage, et de ce fait, il ne satisfait pas aux exigences et aux particularités des relations juridiques internationales.

La règle de conflit universelle de l’art. 1051 II ZPO est objectivement proche de l’art. 28 EGBGB et de l´art. 4 II 1 Convention CEE dans son énoncé. Or les différents cas de droit international ne doivent pas être traités globalement. En effet le droit international privé comprend des catégories de rattachement différentes selon la relation juridique en jeu. Ces catégories correspondent aux grandes catégories du droit civil. Les art. 3 et s. EGBGB prévoient de nombreuses règles de conflit. La jurisprudence allemande les a completés surtout sur le plan du droit des biens, sur le plan du droit des sociétés et sur le plan du droit délictuel. Cette diversité des règles de rattachement nous garantit des solutions particulières et équitables.

Dans la procédure d’arbitrage on peut trancher sur tous les aspects de droit patrimonial selon l’art. 1030 I 1 ZPO. Le caractère incomplet de l´art. 1051 II ZPO se marque nettement si un contrat bilatéral n’est pas l’objet du litige  (par exemple un contrat de louage d´ouvrage) mais plutôt une question relative au droit des sociétés (par exemple la liquidation d’un Joint Venture).

II. Les avantages de la procédure d’arbitrage dans le bâtiment gé-néralement reconnus sont :

	la rapidité de la procédure d’arbitrage
	l’expertise du TA
	le maintien de la relation contractuelle
	les coûts
	la flexibilité du tribunal d’arbitrage
	l’autonomie des parties dans l’organisation de la procédure tout en ayant l’assurance des garanties procédurales du système de protection juridique allemand.

Il faut cependant faire attention à la chose suivante: une sentence arbitrale trop sommaire a peu de chance de conduire à une décision juste. La procédure arbitrale reste quelquefois imparfaite en dépit de ses nombreux avantages. Depuis l’entrée en vigueur de la nouvelle loi allemande relative à l’arbitrage le TA peut aussi ordonner des mesures provisoires ou de sûreté (art. 1041 I ZPO). Depuis toujours la question de l’assurance d’un recours en responsabilité contre les tiers est un problème difficile à résoudre pour la procédure d’arbitrage. Cette question, comme celles de la juridiction d’arbitrage en présence de parties multiples ou de la compensation entre les parties sont des questions qui, de part leur complexité ne se prêtent pas à une réglementation législative et ne font toujours l’objet d’aucune réglementation.

En particulier pour les entrepreneurs (notamment les sous-traintants) ou certains autres professionnels tels que les architectes, experts fonciers, géomètres et ingénieurs, contre lesquels un recours ultérieur sera probablement envisageble, on peut invoquer leur responsabilité dans une procédure régulière par voie d’une intervention forcée (selon art. 74 III et 68 ZPO). Or la procédure d’arbitrage reste dans les limites fixées par les parties. L’intervention forcée ou l’entrée des tiers dans le litige sont autorisés dans la procédure d’arbitrage mais l’intervention forcée peut le cas échéant n’avoir aucun effet, ce qui représente une faiblesse de la procédure d’arbitrage qui ne peut pas éliminer les parties parce que professionnels et entrepreneurs participant à l’ouvrage se joignent volontairement au litige.

Enfin la loi nouvelle relative à l’arbitrage a permis aux TA de prononcer des mesures provisoires ou de sûreté (art. 1041 I ZPO), ce qui est d’une importance capitale dans les contrats de construction pour pouvoir procéder à une inscription préventive d’une hypothèque de sûreté (art. 648 BGB, 885 I BGB) en faveur de l´entrepreneur (comparable à l´inscription du privilège de l´entrepreneur) ou bien conserver des preuves.

III. Force exécutoire et exécution forcée 

Les sentences arbitrales nationales ne sont pas exécutoires. Selon l’art. 794 I N° 4 a ZPO, pour qu’une sentence arbitrale puisse faire l’objet d’une exécution forcée, elle doit être déclarée exécutoire par une décision prononcant l’ordonnance d’exequatur (art. 1060 I ZPO). La demande pour l’ordonnance d’exequatur s’effectue auprès de la Cour d´Appel allemande (art. 1062 I N° 4 ZPO), sur laquelle les parties se sont accordées ou dans le territoire de laquelle la procédure d´arbitrage s´est déroulée.

1. Il faut joindre à la demande soit la sentence arbitrale, soit un extrait certifié conforme de celle-ci (art. 1064 I ZPO). L’avocat pourra la certi-fier conforme. La signature d’un juge d’arbitrage est obligatoire.

2. La Cour d´Appel compétente peut refuser d’accorder l’ordonnance d’exequatur dans le cas où les conditions de l’art. 1059 II ZPO sont réunies (art. 1060 II ZPO). Les parties à une entente d’arbitrage doivent donc faire attention aux points suivants:

	La convention d’arbitrage doit être efficace.
	On doit garantir à la partie adverse le droit de se défendre dans la procédure d’arbitrage.
	La clause compromissoire doit s’étendre au litige en question.
	Le tribunal d’arbitrage doit être ou avoir été constitué de manière régulière.
	L’objet du litige doit être compris dans la clause compromissoire.

3. Une fois l’ordonnnance d’exequatur prononcée pour la sentence arbi-trale, la procédure d’exécution forcée n’est pas différente de celle relative à un jugement devant la juridiction de droit commun. Mais jusqu’au prononcé de l’ordonnnace d’exequatur il sera possible de procéder à une interdiction de paiement provisoire selon l’art. 845 ZPO.

4. Quant à l´exécution des sentences arbitrales rendues dans l´un des deux pays, la France et l´Allemagne étant Etats signataires de la Convention de New York de 1958 sur la reconnaissance et l´exécution des sentences arbitrales étrangères, il y a normalement reconnaissance mutuelle et exécution des sentences arbitrales d´un pays à l´autre, sous les mêmes réserves que celles précitées en matière de jugements. La Convention de Bruxelles et le règlement 44/2001, d´ailleurs, ne sont pas applicables sur le plan des sentences arbitrales (art. 1 de la Convention de Bruxelles, Règlement 44/2001).

IV. Les frais de la procédure d´arbitrage 

Les frais de la procédure d’arbitrage et leur recouvrement sont à con-sidérer séparément.

1. La Cour d´Appel fixe les dépens liés à l’ordonnance d’exequatur par décision conformément à l’art. 91 ZPO. La valeur des frais est liée à la demande sur laquelle les juges arbitraux ont statué. Le titre est à la base de la déclaration d’exécutabilité qui suit. Les frais de l’exécution forcée, incluant ceux de l’ordonnnance d’exequatur, peuvent être fixés selon les art. 788, 103 et s. ZPO. Les frais concernant une expertise arbitrale préalablement au procès ne sont par contre pas inclus dans ceux relatifs à la procédure d’exequatur.

2. Indépendamment des frais liés à la procédure d’exequatur sont à prendre en compte les frais liés à la procédure initiale. L’art. 1057 I ZPO dispose en guise d’aide que la décision sur ces frais incombe au TA. Cette disposition nouvelle a été introduite car la question des dépens est importante dans la procédure d’arbitrage et que ses caractéristiques se prêtent à une réglementation législative. Le TA pourra le cas échéant se prononcer sur les frais de manière complémentaire (art. 1057 II ZPO). Il n’existe plus de dispositions relatives au recouvrement complémentaire des dépens dans la procédure en vue de la déclaration d’exécutabilité. La partie victorieuse, selon la décision sur les dépens du TA, procèdera au recouvrement selon l’art. 1060 I ZPO.

V. L´arbitrage est un service 

La juridiction arbitrale avec sa compétence et ses conseils spécialisés représente un service d’une grande valeur pour les justiciables. En particulier dans le secteur du bâtiment la rapidité de la procédure est décisive. Les maitres de l´ouvrage n´ont guère le temps pour débattre du prix de leur ouvrage en prenant le risque de voir les relations d’affaires se dégrader, tout particulièrement celles qu’ils entretiennent avec leur commettant. Le mélange de compétences de juristes et d’experts parmi les juges-arbitres garantit une décision éclairée et rapide et les avantages en terme de coûts entrent également en jeu  en faveur de la juridiction arbitrale, même si l’on n’est pas à l’abri d’un usage abusif ou à des fins dilatoires du bureau des conciliations ou des juridictions arbitrales. La nouvelle loi  d´arbitrage en Allemagne servira de base pour raccourcir les litiges ayant pour objet les obligations d´un contrat de construction.

VI. Les tribunaux d´arbitrage institutionnel 

1. Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e. V. German Institution of Arbitration (DIS)

Schedestraße 13
53113 Bonn
Telefon: 0228/210023-24
Telefax: 0228/212275
��ed.1732407512bra-s1732407512id@si1732407512d :li1732407512aM-E1732407512https://www.dis-arb.de
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Assessorin Nathalie Schmidt

2. Internationale Handelskammer in Paris/Chambre de Commerce Internationale à Paris

3. Europäischer Schiedsgerichtshof Cour Européenne d´Arbitrage (eine Einrichtung des Europäischen Schiedszentrums (CEA))

Geschäftsstellen
Offices
Reinhold-Frank-Straße 72, 76133 Karlsruhe, Deutschland
3, Viale Cassiodoro, Mailand
3, Quai Jacques Sturm, F-67000 Strasbourg

4. Schiedsgericht Bau in Berlin GIEI, Katharinenstraße 18-20, 10711 Berlin

Präsident des Schiedsgerichtshofes: Siegfried Steinmeyer, Vorsitzender Richter am Kammergericht a.D.

Nous sommes à votre entière disposition. Le cas échéant veuillez prendre contact avec Maître Dr. Hök.