L´enjeu des Conditions FIDIC en Afrique

par | 29. août 2014 | Droit de la construction

Déjà lors du SALON SISE 2006 qui a eu lieu à Tunis le 8 et 9 juin 2006 avec la participation de la FIDIC les intervenants africains de l´industrie de la construction ont manifesté un très grand intérêt pour le rôle de l´interlocuteur de la FIDIC et pour les Conditions FIDIC. A la veille du Salon SISE l’ASSOCIATON NATIONALE DES BUREAUX D’ETUDES ET DES INGENIEURS CONSEILS DE TUNISIE (ANBEIC) en partenariat avec la FEDERATION INTERNATIONALE DES INGENIEURS CONSEILS (FIDIC) avait organisé un séminaire international relatif aux contrats de construction et notamment aux Conditions FIDIC suivi par des workshops concernant l´enjeu et le développement de l´ingénierie et le rôle des banques de développement et de la FIDIC dans le développement de l´ingénierie, séminaire auquel ont pris part les délégations du Mali, de l´Algérie, de la Tunisie, de la Mauritanie, du Tchad, d´Uganda etc. A cette occasion la FIDIC pouvait présenter pour la première fois une Version des Conditions FIDIC éd. 1999 en langue française préparée par le Cabinet Dr. Hök, Stieglmeier & Kollegen à Berlin. La version finale revisée a été présentée lors du Salon FIDIC GAMA à Tunis en juin 2008. Lors due Salon FIDIC GAMA en juin 2008 Maître Dr. Hök est intervenu sur le sujet des réclamations et des litiges.

Lors du Salon SISE en 2006 Dr. Hök, qui a été invité pour intervenir sur la version harmonisée du Livre Rouge de la FIDIC (donc la version utilisée par les banques de développement), sur le langage et la conception des Livres FIDIC et enfin sur le système des réclamations et de résolution des litiges a souligné l´importance d´une utilisation conforme des Conditions FIDIC non seulement au sens littéral des clauses mais aussi aux concepts de la FIDIC, qui conçoit les Conditions surtout comme un outil afin d’ éviter des litiges. Ce concept a été confirmé par le Supreme Court of the Falklands Islands dans l´affaire Attorney General v. Gordon Forbes [2003] BLR 280.

Déjà à l´epoque les Conditions FIDIC jouaient un rôle énorme sur le continent africain. Depuis 2005 la Banque de Développement africaine utilise pour les petits marchés les conditions du marché qui font partie du formulaire court (Green Book – Livre Vert) de la FIDIC (acte d’engagement et conditions générales), étant susceptibles de variations et adjonctions stipulées dans l’acte d’engagement, l’offre, l’acceptation, l’annexe et les modifications de l’annexe au marché. Depuis 2005 le Livre Rouge dans la version harmonisée pour les banques de développement est utilisée pour les grands marchés de construction. La Banque Mondiale l´a revisé en 2006, 2007, 2010 et 2012.

Cette version harmonisée est basée sur le Livre Rouge, représentant

  • un contrat équilibré acceptable pour toutes les banques de développement
  • une avancée considérable dans la standardisation des contrats

Les modifications notables du Livre Rouge standard peuvent être identifiées, comme étant les suivantes:

  • L’appendice de l’offre (Appendix to Tender)  a été remplacée par Contract Data
  • Il y a une nouvelle définition du terme « imprévisible » (unforeseeable) à la clause 1.1.6.8 avec des conséquences pour la clause 4.12 (Conditions du sol); cette nouvelle définition a´été supprimée dans la version 2006
  • Modification de la clause 1.2 concernant les profits.  A moins qu’il n’en soit convenu autrement, la valeur par défaut est de 5%.
  • Réclamations du Maître de l’ouvrage (clause 2.5)
  • Le droit du Maître de l’ouvrage de donner unilatéralement des instructions à l’ingénieur (clause 3.1)
  • La diminution de l’indépendance de l’Ingénieur concernant ses compétences principales, par exemple quant à la possibilité d’accorder des prolongations des délais ou d’allouer des coûts supplémentaires (clause 3.1)
  • Le droit du Maître de l’ouvrage de remplacer l’Ingénieur (clause 3.4)
  • La Garantie d’exécution (clause 4.2) couvre toutes les réclamations issues du contrat.
  • Suivant la clause 4.4 l’entrepreneur est contraint maintenant de donner une chance équitable aux sous-traitants locaux.
  • Les changements concernant la réclamation pour un ajustement du prix et des coûts supplémentaires pour les travaux mentionnés dans les cahiers de charges.
  • La réduction de la possibilité d’ajustement du prix (clause 13.7).
  • Les dispositions concernant le remboursement relatif aux paiements anticipés ont été modifiées (clause 14.2)
  • L’entrepreneur peut réclamer la seconde moitié de la retenue de garantie dès que le Certificat de réception a été délivré (clause 14.9).
  • Le droit de résiliation du Maître de l’ouvrage a été restreint (clause 15.5)
  • Le droit de suspendre les travaux a été restreint (clause 16.2)
  • Les risques qui doivent être assumés par le Maître de l’ouvrage ont été limités à ceux qui affectent directement les travaux (clause 17.3).
  • La limitation de la responsabilité suivant la clause 17.6 a été modifiée.
  • Les conséquences d’un cas de force majeure ont été limitées aux cas qui concernent les obligations contractuelles principales (clause 19.4).
  • Le DAB est maintenant un Dispute Board, dont les membres doivent avoir des compétences linguistiques et professionnelles convenables (clause 20.2).

D´autres modifications ont été ajoutées en 2006, notamment:

  • exigences plus strictes dans la clause 2.2 [Permits, Licences or approvals] : « lorsqu’il est en mesure de le faire » a été effacé dans 2.2 [Permits, Licences and Approvals], de sorte que les obligations du Maître de l’ouvrage sont accrues.
  • dans la clause 3.5 a été ajouté «dans un délai de 28 jours à compter de la réception de la réclamation ou demande correspondante, sauf si spécifié autrement » pour donner une date limite à l’ingénieur pour faire ses constatations.
  • dans les clauses 1.12 et 1.13 selon lesquelles surtout l´obligation de l´obtention du permis de construire relève désormais expressément de la responsabilité du maître de l’ouvrage
  • dans la clause 5.2 une provision « pay–when–payed » favorable à l’entrepreneur a été ajoutée
  • dans la clause 2.5 un délai de notification pour les réclamations a été ajouté

Les modifications les plus récentes de 2012 sont telles:

1.1.3.7, 1.1.3.9, 1.1.6.10, 4.2., 4.13, 6.7. 6.20, 6.24, 7.7, 8.1, 12.3, 13.8, 14.2, 14.7, 14.9, 15.6, 16.2, 17.3, 17.6, 18.1, 119.4, 20.1., 20.4, 20.6.

Dans les pays francophones qui appartiennent plus ou moins à la grande famille du droit franco-romain les Conditions FIDIC peuvent être utilisées sans grands problèmes. Or la FIDIC ne manque pas de souligner que dans certains pays de droit civil une « responsabilité décennale » de plein droit pour vices cachés existe, ce qui est par exemple le cas en Tunisie, en Algérie, au Maroc, au Cameroun, et en Mauritanie. Cette responsabilité (ou garantie) spéciale commence au jour de l´obtention du certificat d´exécution (performance certificate) selon la clause 11.9 du Livre Rouge; le certificat d´exécution correspond donc au procès verbal de réception en France et dans les pays qui ont été influencés par la législation française.

L´une des particularités du Livre Rouge de la FIDIC est le rôle exposé et puissant de l´Ingénieur qui est chargé d´une mission bien définie dans la clause 3. L´Ingénieur FIDIC est notamment autorisé à certifier (par ex. les payements), de constater (par ex. des réclamations), d´évaluer (par ex. les travaux) et à donner des instruction (par ex. concernant la cadence des travaux). Si les parties du contrat FIDIC ne peuvent pas s´accorder, « l’Ingénieur procèdera à une juste constatation (fair determination) » conformément au contrat en prenant en considération toutes les circonstances appropriées. Cela exige de lui une bonne connaissance du Contrat FIDIC, notamment des règles procédurales (cl. 20.1, 3.5), et une certaine connaissance du droit applicable au contrat (voir cl. 1.4). Or chaque action de l´ingénieur est soumise au contrôle du bureau de conciliation (Dispute Adjudication Board). Au surplus les arbitres ont la pleine compétence pour ouvrir, revoir ou réviser les certificats, constatations, instructions, opinions, ou évaluations faits par l’Ingénieur ainsi que toute décision du Bureau de conciliation relative au litige. Par conséquent il existe un système complet afin de garantir la bonne exécution du contrat non seulement au niveau de la mission technique mais aussi en ce qui concerne les réclamations des parties du contrat FIDIC.

Le système de résolution des litiges incorporé dans les Livres FIDIC a été adopté de la pratique des pays anglo-saxons. Avant de pouvoir saisir l´arbitrage les parties doivent présenter leurs litiges au Bureau de Conciliation. Ce Bureau est autorisé à trancher le ltige. Ses décisions sont obligatoires mais soumises au contrôle de l´arbitrage. Dr. Hök présentera ce système en détail au Salon FIDIC GAMA.

Mis à jour: Depuis 2006 le monde s´est développé. FIDIC a publié d’autres contrats. De plus, la 2e édition de l’édition FIDIC 1999 a été publiée en 2017. Les pays francophones en Afriques ont eu leurs propres expériences avec les contrats FIDIC et ont appris à apprécier les contrats FIDIC. Les contrats FIDIC sont même désormais utilisés en France de temps en temps.

Reste à noter

  • que la traduction française officielle du Livre Rouge 1999 de la FIDIC devenait disponible en 2008. Elle avait été  présentée lors du Salon FIDIC GAMA en juin 2008 à Tunis.
  • que d´autres Livres FIDIC existent, notamment le Livre Argentet le Livre Jaune, les deux étant disponibles dans leur traduction française.
  • que la FIDIC vient de publier le Livre Or, lequel est envisagé pour les projets Design, Build & Operate (conception, construction, exploitation)
  • que la FIDIC vient de publier le Livre Éméraude, lequel est envisagé pour les projets de construction des tunnels
  • que la FIDIC vient de publiser la 2e édition du Livre Vert en 2021

Maître Dr. Hök travaille regulièrement en Afrique, en particulier en Afrique de l ´est (Botswana, Uganda, Tansanie, Kenya, Zambie). Il intervenait également au Bénin, Caméroun et en Afrique du Sud. Depuis 2012 il était membre des Bureaux de Conciliation permanent (DAB) en Tansanie et au Maroc. Depuis 2011 Maître Dr. Hök avait participé aux groupes de travail de la FIDIC concernant le contrat de sous-traitance, le “joint venture agreement”, et le Bronze Book (Livre Bronze). Il a également été invité de commenter la deuxième édition des conditions FIDIC 2017 en tant que “Friendly Reviewer”.