LES CLAUSES DIVERGENTES DU PROJET DES CONDITIONS SPECIALES ROUMAINES DU LIVRE ROUGE FIDIC

L’utilisation des Conditions FIDIC en Roumanie a débuté avec les programmes PHARE, ISPA et SAPARD et les autres fonds de pré-adhésion à l’UE. Depuis 2006, l’administration roumaine s’est engagée dans la voie de la transposition les Conditions FIDIC dans la législation roumaine, afin de permettre à la Roumanie d’avoir à partir de la date d’adhésion un cadre législatif fonctionnel pour la passation et la gestion des contrats pour les futurs Fonds structurels et de cohésion[1].

Les rédacteurs des Conditions particulières roumaines du Livre Rouge ont exprimé l’intention de faire valoir l’expérience accumulée pendant la réalisation des projets financés par les établissements de crédit internationaux, mais également d’en harmoniser le texte avec la législation roumaine, surtout avec les dispositions impératives du droit roumain de la construction, des marchés publics et du processus budgétaire.

Ainsi, plusieurs modifications plus ou moins significatives ont affecté le texte original des Conditions générales FIDIC, notamment en ce qui concerne les documents contractuels, la procédure de réception, les paiements en avance et le pouvoir de constatation de l’Ingénieur.

Les documents contractuels

 

La Sous-clause 1.5 du projet des Conditions spéciales du Livre rouge, qui traite de la priorité des documents, introduit la notion de « cahier de charges » (« caietul de sarcini ») et lui attribue aux fins de l’interprétation du Contrat un rang prioritaire par rapport aux autres documents contractuels, or les Conditions spéciales ne contiennent pas de définition du « cahier de charges ».

On peut constater, à la lecture de l’article 13(2) de la Décision du Gouvernement n°925/2006 (DG n°925/2006) pour l’approbation des normes méthodologiques des règles d’attribution des marchés publics contenues dans l’Ordonnance d’urgence du Gouvernement n°34/2006 (OUG 34/3006), qu’il s’agit d’un des documents contenus dans la documentation d’attribution des marchés publics. C’est donc un document faisant partie de l’appel d’offres émis par l’autorité publique contractante, qui contient les spécifications techniques minimales auxquelles toute offre gagnante doit correspondre. La question si une offre correspond ou non aux exigences du cahier des charges est décidée par une commission d’évaluation dont les membres sont désignés par l’autorité publique contractante (Chap.VI des normes méthodologiques – Evaluation des offres).

La Lettre d’acceptation est la grande absente de la liste de documents contractuels qui constituent le Contrat. L’explication en est la suivante : lorsqu’un projet public d’infrastructure doit être réalisé, l’autorité contractante doit publier un appel d’offres dans lequel les conditions techniques minimales à remplir sont fixées dans le « cahier de charges » mentionné ci-dessus. Dans ce schéma, la lettre d’acceptation devient superflue car sa fonction est remplie par l’attribution du marché.

Cette acception de la notion de « cahier de charges » est également à retenir dans la règlementation des marchés publics de la République de Moldova, pays voisin de la Roumanie.

 

L’introduction d’un procès-verbal à l’achèvement des travaux et d’un procès-verbal de réception finale

 

 

Les Conditions spéciales roumaines complètent la sous-clause 1.1.3. avec deux autres sous-clauses, 1.1.3.10 et 1.1.3.11, qui introduisent deux Procès-verbaux supplémentaires à délivrer, autres que le Taking-over certificate ou le Performance certificate, par une commission désignée par le Maître de l’ouvrage à la demande de l’Ingénieur. La fonction du premier Procès-verbal est de recommander ou non le taking-over, conformément à la clause 10, tandis que celle du deuxième est de recommander ou non la délivrance du Performance certificateconformément à la clause 11.9, le destinataire de la recommandation étant le Maître de l’ouvrage, qui décide si les Certificats doivent ou pas être délivrés.

Il y a une différence d’approches entre la délivrance des Procès-Verbaux et celle des Certificats des Clauses 10 et 11: les premiers sont délivrés par une Commission à la demande de l’Ingénieur et servent à éclairer le Maître de l’ouvrage sur la possibilité d’accepter ou pas les travaux ; en revanche, dans le système des Conditions générales FIDIC, c’est l’Ingénieur qui constate et apprécie lui-même le dégré d’achèvement et la conformité des travaux, étant le seul à avoir la compétence de délivrer les Certificats. Saurait-on pour autant dire que l’Ingénieur n’est plus libre dans ses constatations ? La réponse nous semble affirmative, car la nouvelle rédaction de la sous-clause 11.9 commence par les mots « sous réserve de la décision du Maître de l’ouvrage prise sur la base du Proces-Verbal de Réception Finale » et, en tant que telle, inacceptable, car elle réduit de manière significative le rôle de l’Ingénieur tel qu’il a été conçu par les Conditions FIDIC.

Les Conditions spéciales et la garantie décennale roumaine

 

 

L’institution de la garantie décennale n’est pas inconnue du droit roumain, le Code Civil roumain étant, à l’origine au moins, largement inspiré du Code Civil français. En effet, on y retrouvait initialement l’article 1483 qui était analogue à l’article 1792 du Code civil francais, complété par l’article 1902, qui correspondait à l’article 2270 du Code français. En 1995, les dispositions d’une nouvelle Loi no.10/1995 concernant la qualité dans la construction ont remplacé les dispositions de l’art. 1483 et celles du Décret n°167 du 10 avril 1958 sur la prescription extinctive, c’est-à-dire c’est l’art.29 qui trouve désormais application[2]:

« Le  concepteur, le specialiste controleur de projets agree, les fabricants et les fournisseurs des materiaux et des produits pour les constructions, l’executant, le responsable technique de l’execution agree, le chef de chantier, l’expert technique agree, sont tenus responsables selon les obligations qui pesent sur eux, pour les vices caches de la construction, apparus pendant un intervalle de 10 ans a compter de la reception de l’ouvrage, ainsi qu’apres ce delai, pendant l’entiere duree de vie de la construction, pour les vices de la structure de resistence causes par le non-respect des normes de conception et d’execution qui etaient en vigueur au moment de sa realisation. »[3]

  

Or la sous-clause 11.10 des Conditions spéciales prévoit, en application de la Loi 10/1995 et de la DG 273/1994, que « la délivrance du Certificat de Réception Finale par l’Ingénieur ne porte pas atteinte à la responsabilité de l’Entrepreneur pour les vices cachés des Travaux pour la durée des délais de garantie  imposés par les Lois en vigueur ».

Cela signifie qu’en souscrivant aux Conditions spéciales roumaines, les entrepreneurs doivent se familiariser avec la situation actuelle de la garantie décennale roumaine, afin d’éviter toute suprise : le constructeur au sens large est tenu responsable pendant 10 ans pour tout dommage causé par un vice de la construction en base de l’art.29 de la Loino.10/1995, sauf dans quelques situations exclues par l’art.2 al.2, pour lesquelles l’art.1483 du Code civil demeure encore en vigueur.

Toujours est-il que le terme de 10 ans prévu par la Loi no.10/1995 se réfère exclusivement aux vices cachés de la construction ; quant aux vices des « structures de résistence causés par le non-respect de la législation en vigueur », la norme prévoit une responsabilité pour l’entière durée d’existence de la construction, donc beaucoup plus rigide, ce qui n’arrive qu’exceptionnellement en droit français  (dans les cas de comportement dolosif de l’entrepreneur).

L’art.29 de Loi 10/1995 concernant la qualité dans la construction sera repris avec quelques modifications dans le texte du nouveau Code de la construction, qui devrait être adopté et entrer en vigueur en Mars 2007.

La sous-clause 14.2 concernant les paiements en avance et leur remboursement

La Sous-clause 14.2 relative aux Paiements en avance comporte la possibilité d’instituer contractuellement un système de remboursements des avances par déduction des Certificats de paiement, pendant une période dont la durée est également contractuellement définie en fonction de la valeur du marché. C’est en pratique un prêt sans intérêts accordé à l’Entrepreneur par le Maître de l’ouvrage pour la mobilisation des travaux (‘interest-free loan for mobilisation’), censé à assurer à l’Entrepreneur un cash-flow suffisant pour commencer et mener les travaux dans les délais contractuels.

L’originalité roumaine est de poser la limite de cette période à la fin de l’année en cours. Cela résulte des libellés des alinéas 8, 9 et 10 de la sous-clause 14.2 dans la rédaction des clauses spéciales : tous les trois parlent d’un remboursement jusqu’à « la fin de l’année respective » ou jusqu’à « la fin de l’année en cours ». Mais est-ce l’année en cours du paiement par avance, de la conclusion du contrat ou celle du début de son exécution ? Maintes fois, de telles imprécisions engendrent des malentendus qui pourraient être évités par une rédaction plus soigneuse.

Cette obligation de rembourser entièrement le paiement par avance jusqu’à la fin de l’exercice budgetaire a pour conséquence de rendre le reste impayé immédiatement exigible, d’où egalement la possibilité accordée au Maître de l’ouvrage d’appliquer des pénalités de retard (dont le taux est celui prévu pour les dettes budgétaires (dettes envers l’Etat), calculable « pour la période comprise entre la réception du paiement en avance et son remboursement par l’Entrepreneur »). C’est bien philosophie de donner d’une main pour mieux reprendre de l’une autre, peu compatible dans le cas des marchés de très grande valeur qui exigent un cash-flow conséquent, et dont le calendrier des travaux se superposerait sur plusieurs exercices budgétaires.

Le rôle de l’Ingénieur dans la délivrance des Certificats intermédiaires de paiement (Sous-clause 14.6) et du Certificat final de paiement (Sous-clause 14.13)

Un nouveau paragraphe a été rajouté à la fin de la Sous-clause 14.6, dont le contenu est le suivant :

« Sans porter préjudice à aucun des droits de l’Entrepreneur qui découle du contrat ou d’une autre manière, l’Ingénieur ne peut pas émettre un Certificat intermédiaire de paiement qui rendrait la valeur totale approuvée pour paiement supérieure à la Valeur Contractuelle Acceptée ou toute autre valeur contractuelle convenue ultérieurement entre le Maître de l’ouvrage et l’Entrepreneur dans le cadre d’autres actes additionnels au Contrat ».

Quelle que soit l’explication de l’insertion de cette contrainte supplémentaire dans le texte des Conditions spéciales (impératifs budgétaires, des investitions publiques ou autres), n’est-elle pas susceptible de transformer le contrat d’un marché au métré (or le Red Book en est un) dans un marché forfaitaire ? Si ce n’est pas le but de la nouvelle règle, cela semble en être au moins le résultat. La même observation vaut également pour la sous-clause 14.13 (Issue of Final Payment Certificate).

L’alinéa supplémentaire cité ci-dessus a une portée générale, dans le sens où l’Ingénieur doit évaluer et certifier les sommes dues que l’entrepreneur facture selon la procédure prévue par la sous-clause 14.11 (Application for Final Payment Certificate), tout comme lorsqu’il manque de le faire. Mais cette dernière hypothèse pose un problème, car l’autorité de l’Ingénieur de procéder à une certification des sommes dues se trouve ainsi restreinte. Ceci est encore plus évident dans le cas de la sous-clause 14.6, selon laquelle l’Ingénieur est obligé en toute hypothèse de procèder à une telle certification.

 

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CONCLUSIONS

Le projet des Conditions spéciales roumaines du Livre Rouge FIDIC prend en compte les spécificités du droit national, ce qui est naturel mais qui est à l’origine de divergences substantielles avec la philosophie du Livre Rouge (par exemple, concernant le pouvoir de constatation de l’Ingénieur dans la délivrance des certificats de paiement) ; des imprécisions sont également à signaler, comme le flou autour de « l’année en cours » du remboursement des paiements faits en avance. Une discussion de ces sujets serait souhaitable avant que le projet ne devienne définitif, ou, le cas échéant, une mise en garde des attributaires potentiels des marchés publics de constructions roumains.