Les clauses FIDIC sur la résolution des litiges et “claim management” 1999 et 2017

par | 29. août 2014 | Droit de la construction

Les conditions FIDIC (édition 1999 et édition 2017) ont pour but de ne pas interrompre ou de ralentir l’ensemble des travaux. Les droits dérivant du contrat doivent être poursuivis sur la base des règles procédurales prévues dans les conditions générales FIDIC sous peine de perdre les droits prévus par le contrat (voire clauses 3.5, 2.5, 20.1 FIDIC 1999 et clauses 3.7, 20.2 FIDIC 2017). Dans les Livres Jaune et Rouge en règle générale la partie qui considère qu´elle a un droit en vertu du contrat, notamment à une prolongation des délais d’achèvement et / ou à un paiement supplémentaire, en informe l´ingénieur en décrivant l’évènement ou la circonstance donnant lieu à la réclamation.  

La clause 20.1 FIDIC 1999 exige (en adressant uniquement l´entrepreneur), que l’information doit être donnée le plus tôt possible, et au plus tard 28 jours après que l’entrepreneur ait pris ou aurait dû avoir connaissance de cet évènement ou de cette circonstance. Deuxièmement l´entrepreneur doit mettre à la disposition de l´ingénieur tous les enregistrements nécessaires et récents pour prouver sa réclamation. A défaut du respect de ces deux exigences l´entrepreneur risque l´échec de son droit. Il est donc fortement conseillé d´établir un système de documentation et de claim-management étant capable de réagir vite, consécutivement et effectivement, car tous les droits qui ne sont ni notifiés dans les délais prévus ni suffisamment documentés seront perdus.

La clause 20.2 FIDIC 2017 exige (en s’adressant à l´entrepreneur et au maître de l´ouvrage en même temps et de manière égale), que l’information doit être donnée le plus tôt possible, et au plus tard 28 jours après que la partie a pris ou aurait dû avoir connaissance de cet évènement ou de cette circonstance. Deuxièmement la partie doit mettre à la disposition de l´ingénieur tous les enregistrements nécessaires et récents pour prouver sa réclamation. A défaut du respect de ces deux exigences l´entrepreneur risque la perte de son droit. Il est donc fortement conseillé d´établir un système de documentation et de claim-management étant capable de réagir rapidement, consécutivement et effectivement, car tous les droits qui ne sont ni notifiés dans les délais prévus ni suffisamment documentés seront perdus.

En tout état de cause la gestion des réclamations exige prudence et diligence (voire High Court, décision du 16.4.2014, HAT-11-63, 2014 EWHC 1028 (TCC), Obrascon Huarte Lain SA v. Her Majesty’s Attorney General for Gibraltar). Il est fortement recommandé à l´entrepreneur de bien prévoir un système de gestion des réclamations, lequel assure que les évènements et circonstances dont l´entrepreneur prend connaissance pendant l´exécution du contrat seront traitées dans les délais et que les notes contemporaines seront faites. Le gestionnaire des réclamations devrait avoir les connaissances nécessaires du contrat et du système contractuel de gestion des réclamations. De plus il devrait disposer d´une série de lettres type afin de pouvoir réagir dans les délais.

Dans tous les cas l´ingénieur doit répondre à la réclamation soit en donnant une décision ou une constatation (voire clause 3.5 FIDIC 1999, 3.7 FIDIC 2017). Par conséquent dans le contrat FIDIC, un différend ou litige (dispute) au sens de la clause 20.4 (celui-ci étant une condition préalable à une procédure devant le Bureau de Conciliation) naît généralement (mais pas exclusivement) d’une décision ou constatation de l’ingénieur. Les recours contre ces décisions peuvent être déposés auprès du bureau de conciliation (dispute adjudication board). Aucun délai n´est pas à respecter dans ce cas-là.

Contrairement à la situation en 1999, il faut prêter attention dans le cas de l’édition FIDIC 2017 au fait que les parties doivent définitivement faire parvenir à l´Ingénieur  une réclamation détaillée dans un délai 84 jours. En cas de défaut l´autre partie sera entièrement dégagée de toute responsabilité par rapport à la réclamation. Les parties doivent également prendre en considération qu´à défaut par l’ingénieur d’agir en temps opportun, la réclamation sera réputée rejetée.

Selon les deux versions 1999 et 2017 les déterminations (constations) de l’Ingénieur peuvent être révisées par le Bureau de Conciliation ou ultérieurement l´arbitre prévu, ce qui est une garantie importante pour les parties du contrat et notamment l’Entrepreneur. Or même en cas de litige l’entrepreneur doit continuer les travaux, car les déterminations (constations) de l´Ingénieur sont décisives à moins qu´elles ne sont pas modifiées par le bureau de conciliation ou l´arbitre, sauf si l´employeur manque à répondre de ses obligations de paiement ou d´informations sur les arrangements financiers selon clause 2.4. Dans ces cas-là l´entrepreneur pourrait procéder selon clause 16.1 [Autorisation de l´Entrepreneur de suspendre les travaux].

Cependant, contrairement à la situation en 1999, la sous-clause 3.7 prévoit que les déterminations (constations) de l´Ingénieur puissent devenir finales et ne puissent plus être susceptibles de recours (inattaquables) lorsque les parties n´expriment pas leurs dissatisfaction pendant un délai de 28 jours après la réception de la détermination (constation). Toutefois il faut attirer l’attention en ce qui concerne la sous-clause 3.7.5 FIDIC 2017 au calcul du délai de 28 jours dont le point de départ peut s’avérer difficile à déterminer, car la réclamation (comme défini dans la sous-clause 1.1.5 Livre Jaune ou sous-clause 1.1.6 Livre Rouge) peut être réputée rejetée.

Si l´une des parties du contrat de construction transmet un avis de désaccord, la décision du Bureau de Conciliation demeure obligatoire mais ne devient pas definitive (Court of Appeal Singapore, décision du 13.07.2011 – Civil Appeal No 59 of 2010 (Summons No 4970 of 2010). Le débiteur doit donc payer le montant decidé par le Bureau malgré le fait qu´il a transmis un avis de désaccord.

Le Bureau de Conciliation ou en anglais le Dispute Adjudication Board a d´ailleurs une double fonction. Il a le droit de trancher les litiges mais il peut également être utilisé afin d´éviter des litiges. Cette dernière fonction est probablement même beaucoup plus importante que celle de trancher les litiges. Afin d´éviter les litiges le Bureau de Conciliation est invité à visiter le chantier régulièrement (selon le livre rouge cela sera le cas trois ou quatre fois par an). Il se familiarise alors avec le progrès d’avancement et les problèmes quotidiens du chantier et il peut initier des discussions sur des différends qui sont susceptibles de devenir un litige. En pratique de telles démarches sont très effectives et contribuent fortement au succès ultérieur du projet. En effet un Bureau qui ne traite jamais des litiges sera le meilleur atout dans un projet. Ainsi il peut économiser des coûts et également du temps. C´est la raison pour laquelle la Banque Mondiale et la BAD et d´autres banques de développement favorisent le recours à de tels Bureaux de Conciliation.

La JICA (Japan International Cooperation Agency) vient récemment de décider que les coûts du Bureau sont susceptibles d´être financés par le prêt accordé. JICA a également fait un très grand effort afin d´établir des resources humaines locales qui peuvent servir comme membre du Bureau. Dans ce but JICA a financé un programme de formation et d´éducation pour l´Indonésie, les Philippines, le Sri Lanka et le Vietnam. En Novembre 2012 le Assessment Workshop (l´examen) pour ces quatres pays a eu lieu à Manila. A la suite de cet examen les associations membres de FIDIC au Vietnam, en Indonésie, aux Philippines et au Sri Lnaka seront capables d´étabir une liste locale des candidats examinés pour le Bureau. Cet examen était rigoureux et ambitieux. Aussi la JICA vient de publier le JICA DB Manual (Manuel d´Utilisation relatif aux Bureaux, 2012, 2019) qui inclut des recommendations pratiques quant à l´opération des Bureaux de Conciliation et des lettres modèles ainsi que les calculs des coûts pour un Bureau de Conciliation.

Dans tous les cas l´idée d’un Bureau de Conciliation est déjà très appréciée sur le marché international et les maître d´ouvrage également se rendent compte de plus en plus des avantages apportés par les Bureaux.

Notons que l’arbitrage est utilisé comme moyen rapide de règlement des litiges pour que celui-ci ne ralentisse pas les travaux. A moins que les Parties n’en conviennent autrement le litige doit être réglé définitivement selon les règles de l’arbitrage de la CCI à Paris. Dans ce cas le litige doit être réglé par trois arbitres désignés conformément à ces règles et l’arbitrage doit être mené dans la langue définie dans la sous-clause 1.4 [Droit et Langues]. Les conditions FIDIC ne déterminent pas le lieu où l´arbitrage se déroule. C´est donc aux parties du contrat de s´accorder là-dessus. Comme le lieu d´arbitrage est déterminant pour connaître le droit applicable à la procédure et le droit international privé applicable, ce point ne devrait pas être sous-estimé lors des négociations précontractuelles. Il est fortement déconseillé de convenir un for neutre dont les parties ne connaissent pas le droit procédural arbitral ni le droit international privé, afin de déterminer quel droit sera applicable.

Pour des informations sur le language des conditions FIDIC voire l´article spécial.

Maître Dr. Hök est inscrit sur la liste du Président de la FIDIC des conciliateurs (adjudicators) depuis 2009. L´auteur était membre du panel d´examen des conciliateurs (adjudicators) en Indonésie, au Sri Lanka, au Vietnam et aux Philippines, et également en France pour l’association francaise des ingénieurs-conseils (Syntec) qui vient d’établir sa propre liste nationale francaise des conciliateurs (adjudicators). Maître Dr. Hök est, par ailleurs, formateur accrédité auprès de la FIDIC (et certifié FCL depuis 2021) et était président du panel d’accréditation des formateurs FIDIC de 2011 jusqu´à 2016.