Les Conditions FIDIC

Les contrats FIDIC constituent de nos jours sur la scène internationale une source importante pour les projets de construction de grande envergure. Ils sont utilisés partout dans le monde et également dans les pays francophones, notamment dans les pays africaines francophones.

Très employés dans les pays en voie de développement, recommandés par la Banque Mondiale (voire les Standard Bidding Documents for Works (2005, 2006, 2007, 2010, 2012) qui basent sur le Livre Rouge 1999), d´autres banques de développement (comme la BAD) et plusieurs organisations de l´Union Européenne et utilisés pour les programmes PHARES et ISPA les contrats FIDIC connaissent un grand essor pour la construction d’usines, d’hôtels, d’hôpitaux, de routes ou de barrages hydroélectriques. En 2019 la Banque Mondiale et autres banques de développement ont signé un contrat de licence pour l’utilisation de l’édition FIDIC 2017 (Livre Jaune, Livre Rouge, Livre Argent).

Dans le cadre de la réalisation de projets de la Coopération financière allemande (CF) également la Banque de Développement allemande (KfW Entwicklungsbank) recommande les modèles de la FIDIC (cf. Règles pour l’attribution de marchés de fournitures et de services dans le cadre de la Coopération financière avec les pays en développement, édition novembre 2006). Selon la KFW sont pertinents le Livre dit “Rouge“ pour les projets de génie civil, le “Livre Jaune“ pour les installations mécaniques et électrotechniques et la conception de marques, ainsi que le “Livre Vert“ pour les petits projets passés par appel d’offres local, par exemple. Le “Livre Argent“ pour les projets clé en main est d‘un intérêt secondaire pour les projets de la CF puisqu’il ne fait pas appel à des consultants indépendants. Nonobstant certaines dérivations, ces types de contrat constituent un outil non négligeable au niveau international.

A côté de l’aspect financier, la réalisation d’un ouvrage clé en main est une opération compliquée, qui implique un grand nombre d’intervenants de nationalité différentes et qui impose un contrôle attentif à tous les stades de réalisation du projet, ce qui exige que les relations contractuelles soient bien fondées. C´est la raison pour laquelle pour les projets de génie civil internationaux les conditions publiées par la FIDIC sont généralement d’application.

A titre d’exemple on peut citer la construction d’une usine d’engrais au Bénin, d’un dépôt d’hydrocarbures et d’une usine hydroélectrique au Burkina, en Égypte, d’une usine d’eau minérale et du métro du Caire, grâce à des entreprises françaises, d’usines hydrauliques, sucrières, chimiques et cotonnières au Maroc, de diverses usines en Inde par l’intermédiaire de multiples sociétés venant d’Allemagne fédérale, d’Angleterre, de France, d’Italie et de la Russie. De son côté, l’Inde a réalisé une usine au Vietnam. Depuis quelques années les marchés d´éoliennes offshore (notamment en Allemagne, au Denmark, etc.) sont basés sur les conditions générales de la FIDIC (Livre Jaune et Rouge).

La Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils (FIDIC) propose toute une gamme de contrats-types pour divers types de projets de construction à l’échelle internationale : ils sont contenus dans différents livres, le Livre Rouge (Conditions of Contract for Construction 1999 et 2017), le Livre Jaune (Conditions of Contract for Plant and Design-Build 1999 et 2017), le Livre Argent (Conditions of Contract for EPC Turnkey Projects 1999 et 2017) et le Livre Vert (Short form of Contract, 2ième édition 2021). Tous ces livres ont été rédigés en langue anglaise seulement. Cette gamme a été complété par le White Book (Livre Blanc), un contrat-type pour les relations entre clients et ingénieurs-conseil. Ensuite la FIDIC a complété cette gamme de modèles par un contrat Design-Build-Operate, lequel circonscrit la mission d´opérer le projet jusqu´à l´expiration d´une période déterminée. Ce modèle, également connu sous le nom de Livre Or (Gold Book) a été présenté lors du congrès de Singapore en septembre 2007 et était finalement publié en septembre 2008. En dernier lieu la FIDIC a publié le modèle de contrat de Sous-Traitance (Subcontract) qui est designé à l´utilisation avec le Livre Rouge. En 2019 FIDIC a ajouté le modèle de contrat de soustraitance qui se prête à l´ultisation sous le régime du Livre Jaune (Design & Build).

Dans les contrats de génie civil l´utilisation du Livre Rouge domine. Selon ce modèle le Maître d´ouvrage est responsable pour la conception des travaux. Pour les contrats clé en mains ou produits en mains la forme de contrat recommandée par la FIDIC est le Livre Argent (Silver Book) dont nous parlerons plus tard. Le Livre Rouge s´applique aux travaux au métré sur devis estimatif, alors que le Livre Jaune porte sur les travaux électriques et mécaniques, bien que la FIDIC recommande ce modèle aussi bien pour les contrats d´ingénierie et que pour les travaux de bâtiment. Les contrats sont administrés par un ingénieur de type anglo-saxon.

Dans le Livre Jaune l’obligation principale de l’entrepreneur est concrétisée par référence aux exigences du maître de l’ouvrage, tandis que dans le Livre Rouge les cahiers des charges (devis descriptif et les dessins) les remplacent. Dans le cadre de la réalisation du contrat, il incombe le cas échéant (c´est-à-dire selon le Livre Jaune et, lorsque c’est convenu, en combinaison avec le Livre Rouge) également à l’entrepreneur à coté de son obligation de réalisation des travaux l’obligation de planification.

Les conditions FIDIC du Livre Argent (contrat FIDIC clé en main/EPCT) et du Livre Jaune ont pour objet d’organiser sur une base contractuelle et pour un prix à forfait la gestion du projet de construction dans son ensemble. Dans cette perspective les conditions générales FIDIC (du Livre Argent et du Livre Jaune) décrivent et définissent le rôle des différents acteurs au projet de construction, (en identifiant les différentes parties au contrat et leurs tâches respectives), les différentes phases d’exécution, les modalités de paiement, les risques et responsabilités devant être assumés par les parties et un mode de résolution des litiges. Sans doute le Livre Argent est par rapport aux autres livres de la FIDIC moins favorable aux entrepreneurs, qui assument la plus agde partie des risques du contrat. Il y manque notamment un mécanisme d´adaptation du contrat en cas de survenance des conditions du sol inattendues et par rapport au Livre Jaune moins de risques assumés par le maître d´ouvrage sont listés dans la clause 17.

Dans le Livre Or l’obligation principale de l’entrepreneur est également concrétisée par référence aux exigences du maître de l’ouvrage (Employer´s Requirements) et comprend notamment l´exploitation de l´oeuvre. Le maître d´ouvrage confie à l´entrepreneur la mission de concevoir et d´exécuter les travaux et d´exploiter le résultat de ses efforts. L´entrepreneur sera obligé de conserver et d´entretenir l´oeuvre durant toute la période d´exploitation. Une licence donnera le droit d´exploiter l´oeuvre tandis que les détails de l´entretien et de l´exploitation seront réglés dans les exigences du maître sur la base desquelles l´entrepreneur développera un programme d´exploitation. Ce dernier sera approuvé par le maître d´ouvrage et servira ensuite de base pour l´exploitation et l´entretien jusqu´à l´expiration de la periode d´exploitation. L´entrepreneur sera payé au fur et à mesure de l´avancement des travaux et tout au long de la période de l´exploitation. Il ne prendra donc aucun risque commercial, notamment pas le rsique du financement et de l´amortissement du bien. Par contre il aura la garde de la chose. Ce type de contrat est envisagé pour rassembler toutes les responsabilités sur une personne et par ceci inciter à utiliser des moyens technqiues innovatifs et compétitifs afin d´aboutir à une réduction des coûts d´entretien et une amélioration des performances de l´oeuvre.

Les conditions générales FIDIC (Livre Rouge, Livre Jaune, Livre Argent et Livre Or) sont chacune composées de vingt clauses. La version 2017 et le Livre Èméraude sont composé de vingt-et-une clauses. Celles-ci sont rédigées de manière détaillée afin de répondre aux besoins des parties et ne diffèrent que sur certains aspects selon l´enjeu du Livre. Par le biais de définitions générales elles permettent d’échapper à certaines difficultés tenant d’une part au caractère international du contrat de construction et d’autre part à la complexité de l’opération envisagée. (Elles prennent en considération l’aspect financier, les aspects techniques et juridiques de l’opération.)

Présentation dans les grandes lignes du contenu des conditions générales du livre argent :

– définition du vocabulaire employé (clause 1)
– identification des parties et de leur mission (clause 2, 3, 4 & 6)
– conception de l’ouvrage (clause 5 &7)
– [approvisionnement (clause 4)]
– exécution des travaux (clause 8, 9 & 12)
– procédure de modification (clause 13)
– réception (clause 10)
– modalités de paiement (clause 14)
– risques et responsabilité (clause 11, 17, 18 & 19)
– mode de résolution des litiges (clause 20/21)

Les Livres FIDIC sont complétées par un guide pratique, offrant pour la rédaction des clauses des conditions particulières diverses exemples de formulation, sans oublier les annexes comprenant différents modèles-types de garantie, lettre d’offre, convention d’arbitrage, etc.

L´autre atout ce type de contrat est le recours au Bureau de Conciliation (Dispute Adjudication Boards) et à l’arbitrage, puisque comme le montre la pratique les entreprises sont souvent très méfiantes envers les tribunaux du pays avec lequel le contrat est passé. Pour des projets majeurs ou complexes, les intervenants préfèrent souvent avoir recours à un organisme de conciliation propre au projet (Dispute Adjudication Board) qui, en cas d’échec des tentatives de règlement à l’amiable, tranche les litiges à titre provisoire. Lorsque l´une des parties n´est pas satisfaite d´une telle décision, il y a toujours le recours au tribunal d’arbitrage international, qui est formé selon le règlement d’arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale (CCI).

Les problèmes rencontrés tiennent à la spécificité du langage juridique. Il est parfois difficile de traduire un concept juridique particulier, soit parce que le concept est inconnu du système juridique du pays dans la langue duquel la traduction est faite, soit parce que ce concept a un pendant dans l’ordre juridique de ce pays, mais qui n’en est pas exactement l`équivalent.

L’utilisation des conditions FIDIC exige une compréhension du texte dans son entier, mais aussi une compréhension du vocabulaire utilisé dans son contexte d’origine, le droit anglais. L´anglais juridique est complexe et soumis à des nombreuses traditions. Il est par exemple fréquent que les stipulations contiennent des séries de synonymes. On espère ainsi que le destinataire comprendra au moins une des expressions utilisées. Par crainte de ne pas employer le mot juste, les avocats employent souvent des expressions synonymes (a scuttergun instead of a rifle), pour définir la notion recherchée. Il est aussi typique de mentionner, après un mot d´originie agnlo-saxonne, son équivalent d´origine franco-normande. La notion fréquemment employée de « reasonable » peut être facilement traduite par raisonnable mais ceci modifie le sens du texte car un grand nombre de décisions anglaises définissent la notion pour les besoins du droit contractuel que l’on ne retrouve pas dans la notion de raisonnable. Il en est de même en parlant de la force majeure, notion qui change de sens selon le droit applicable. A titre d’exemple on peut également citer la clause prévoyant la résiliation du contrat par le maître de l’ouvrage ou la réception du droit belge ou droit francais qui n’existe pas en common law avec les conséquence légales qu’on y attache en France et en Belgique.

Il est fortement regrettable que l´accès à la jurisprudence de la Chambre de Commerce Internationale à Paris soit si difficile. Or de plus en plus les tribunaux nationaux se trouvent saisi pour des affaires FIDIC. La Cour Suprême des Falklands Islands à d´ailleurs décidé que les exigences de documentation (voire Clause 20.1 des Conditions FIDIC 1999) excluent le témoignage (Falklands Islands Supreme Court [2003]BLR  280 dans l´affaire Her Majesty´s Attorney General for the Falklands Islands v. Gordon Forbes Construction (Falklands) Ltd). Par conséquent l´entrepreneur qui n´a pas documenté les évènements qui donnent lieu à une réclamation risque de perdre ses droits, au moins sous le régime des conditions FIDIC, Version 1987.

Les commentaires et les explications en langue anglaise de la presse spécialisée, qui se trouvent surtout dans la International Construction Law Review et dans la RDAI contribuent certainement à leur succès. Il serait toutefois souhaitable que les conditions FIDIC soient également discutées dans d´autres langues. Cela faciliterait l´accès au marché pour de nombreuses entreprises, et aurait un effet bénéfique sur le développement des conditions FIDIC, car jusqu`à présent, l´influence continentale sur les conditions FIDIC est plutôt marginale. La pratique a conduit à la formation d´un monopole de la langue anglaise et a donc créé un marché qui est dominé par des ingénieurs anglo-saxons. Afin de faciliter l´accès aux Conditions FIDIC un groupe d´avocats a récemment publié un commentaire du Livre Rouge et du Livre Jaune en langue française.

Les conditions FIDIC jouissent alors d´une réputation mondiale et sont largement répandues. En règle générale elles s´appliquent en anglais, la “langue maternelle” de la FIDIC. Or, un besoin non négligeable aux traductions peut être constaté. Par conséquent il existe des traductions dans des nombreuses langues (surtout de l´édition 1987). Les traductions en langue française des livres de la FIDIC (édition 1999) furent réalisées au sein de notre Cabinet. Elles ont été publiées en 2006 par la FIDIC et y sont disponibles. Récemment la FIDIC a egalement publié un guide des Livres Rouge et Jaune en français. Une traduction en langue allemande du Livre Rouge est d’ores et déjà disponible auprès de l’association allemande des ingénieurs-conseils (VBI). Nous avons également préparé une traduction en langue allemande du Livre Argent et du Livre Jaune de la FIDIC en coopération avec l’association allemande des ingénieurs-conseils (VBI). En outre Maître Dr. Hök a fait paraître sur ce sujet un ouvrage et différents articles dans des revues spécialisées. Il a participé en tant que conseiller à plusieurs projets de construction en majorité franco-allemand élaborés à partir des Conditions FIDIC et il est membre du FIDIC-network. Maître Dr. Hök a également enseigné cette matière auprès de l’Institut de l´Enseignement du barreau des Architectes de Baden-Württemberg. Depuis 2007 il est le responsable de la FIDIC pour l´enseigement de l´administration des conditions FIDIC en langue allemande. Maître Dr. Hök offre des formations conforme aux standards de formation de la FIDIC en français, en anglais et en allemand. Les formations se font en bloc de deux jours et couvrent l´enjeu des Livres FIDIC, la géstion du contrat, la procédure quant aux réclamations, le traitement des litiges devant les Bureaux de Conciliation et l´Arbitrage.

Annexe: Petit Glossaire des mots clé des Conditions Générales de la FIDIC

Claim (Réclamation)

La notion de « claim » n’a pas d’équivalent exact en français, or il est fréquemment utilisé dans les Livres de la FIDIC.

Dans le passé on l’a traduite par « réclamation », dont l’acception, plus technique que juridique, recouvre toute demande de faire ou de ne pas faire, de prolongation de délais, de supplément de prix ou de modification du prix à l’occasion d’une commande supplémentaire, par hypothèse non-mentionnée dans le document.

Elle est généralement provoquée par le comportement du maître de l’ouvrage ou de l’ingénieur manquant à leurs obligations ou, plus rarement, par la survenance d’un évènement imprévu.

Depuis la parution de la version 2017 le mot “Claim” est un mot défini:

1. Livre Rouge: sous-clause 1.6
2. Livre Jaune: sous-clause 1.5

La version 2017 a également unifie la procédure de réclamation des clients et des entrepreneurs. Désormais, la sous-clause 20.2 s´y applique peu importe qui fait la réclamation.

Critical path method (la méthode du chemin critique)

Technique de gestion et de contrôle convenue par les parties en application de la clause 8.3 qui, en tant qu’épine dorsale de l’évolution du projet, consiste à identifier les éléments dont l’exécution est déterminante pour l’achèvement du chantier.

La « méthode du chemin critique » est susceptible d’une représentation graphique sous forme d’un diagramme avec des flèches qui montrent de quelle manière les activités à accomplir sont liées réciproquement et de quelle manière elles se déroulent dans le temps. Elle permet de déterminer la durée totale du calendrier du chantier et les activités qui ne pourront pas être retardées sans avoir retardé la l’exécution de l’entier ouvrage.

Dans la logique de la méthode du chemin critique seulement un retard des activités situées sur le « chemin critique » peut justifier une réclamation de prolongation des délais d’achèvement; par contre, des perturbations portées aux activités qui ne sont pas situées sur le « chemin critique » ont un caractère auxiliaire et n’influencent ni l’évolution du projet, ni les dates d’achèvement et ne peuvent alors pas justifier une prolongation des délais.

Determination (Constatation)

Terme central de la mission de l´Ingénieur, traduit par «constatation » plutôt que par « décision » ou « détermination », qui conféreraient à ce terme un sens trop offensif.

En effet, en vertu de la sous-clause 3.5 FIDIC 1999, chaque fois que l’Entrepreneur réclame un prolongement des délais d’achèvement ou un supplément de prix, l’Ingénieur doit agir en consultant les deux parties pour essayer d’aboutir à un accord à ce sujet et, à défaut, l’ingenieur devra délivrer d’une manière impartiale un constat en conformité avec le Contrat et en prenant en compte toutes les circonstances pertinentes.

Cependant, il est important de souligner qu’en établissant un tel constat,  l’ingénieur se livre à des observations objectives, sans être autorisé à modifier le contrat, ni à porter un jugement.

Depuis la parution de la version 2017 la sous-clause 3.7 FIDIC prévoit une procédure très détaillée qui doit être strictement suivie pour éviter les sanctions (voire sous-clause 3.7.3 FIDIC 2017).

Time Extension: Prolongation des délais d’achèvement.

Aucun retard ne peut être excusé, c´est-à-dire que les retards causés par le Maître d´ouvrage ne constituent pas en soi une éxcuse.

Toutefois, un évènement qui cause un retard peut justifier une réclamation en vue de la prolongation des délais, faite en conformité

1. avec la sous-clause 20.1 FIDIC 1999, ou
2. avec la sous-claus 20.2 FIDIC 2017,

qui, après confirmation par l’Ingénieur au titre de la sous-clause 3.5 FIDIC 1999 ou la sous-clause 3.7 FIDIC 2017, a pour conséquence la prolongation du délai.

Si l’évènement ne justifie pas une telle réclamation ou celle-ci n’a pas été faite dans les délais ou conformément aux procédures de la sous-clause 20.1 FIDIC 1999 ou la sous-clause 20.2 FIDIC 2017, et par conséquent, le délai d’achèvement n’a pas été prolongé sur demande régulière de l’entrepreneur, ce dernier ne pourra opposer ledit évènement pour s’opposer à une demande de réparation des dommages issus du retard.

Pour plus d´informations commandez:

Le Livre Rouge et Jaune de la FIDIC commenté Edition Préliminaire
In: French (en français)
Publisher/Éditeur: FIDIC.

 

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Ce guide a été écrit par Maître Dr. Hök. Il est distribué par la FIDIC exclusivement.

Dr. Hök est formateur accrédité par la FIDIC et FCL certifié (depuis 2021) était également le président du comité d´accréditation des formateurs FIDIC entre 2011 et 2016. Aussi Dr. Hök est adjudicateur accrédité par la FIDIC et depuis 2021 également FCL certifié et juge arbitre expérimenté. Dr. Hök anime des formations FIDIC en allemand, anglais et en francais. En tant que formateur accrédité il a droit de certifier la participation au séminaire / formation FIDIC en nom de la FIDIC.