Dispute Adjudication (Conciliation) sous le régime des Conditions FIDIC (1ière Edition, 1999)

par | 4. septembre 2014 | Droit de procedure

Sous le régime des conditions générales de la FIDIC la résolution des litiges est soumise à un régime particulier. Chaque litige doit être présenté au Bureau (ou Comité) de Conciliation ou en anglais le „Dispute Adjudication Board“. Le Bureau de Conciliation a en outre une double fonction. Il tranche les litiges mais il peut également être utilisé afin d´éviter la survenance de ces-derniers.

Cette dernière fonction est probablement même beaucoup plus importante que celle de trancher les litiges. Afin d´éviter la survenance de litiges le Bureau de Conciliation (ou Comité de Conciliation) est invité à visiter le chantier régulièrement (selon le livre rouge ceci sera le cas trois ou quatre fois par an). Il se familiarise alors avec le progrès d’avancement et les problèmes quotidiens du chantier et il peut initier des discussions sur des différends qui sont susceptibles de devenir un litige. En pratique de telles démarches sont très effectives et contribuent fortement au succès ultérieur du projet. En effet un Bureau ou Comité qui ne traitera jamais aucun litige sera le meilleur atout dans un projet. Ainsi il peut économiser des coûts et également du temps. C´est la raison pour laquelle la Banque Mondiale et la BAD et d´autres banques de développement favorisent le recours à de tels Bureaux de Conciliation.

Formation du contrat de conciliation

Une convention de conciliation est une convention par laquelle les parties décident de soumettre leurs différends au Bureau de Conciliation.

La conciliation comme proposé par la FIDIC a pour objet de résoudre un différend ou un litige par un Bureau de Conciliation qui reçoit des parties la mission de concilier et de trancher le litige en vertu d’une convention de conciliation.

La convention de conciliation est proprement dite l’engagement des parties de recourir au Bureau de Conciliation pour régler un différend à l´amaiable ou un litige susceptible de naître ou un litige né concernant un rapport de droit déterminé, de nature contractuelle ou non contractuelle.

Or afin que les parties puissent soumettre un différend ou un litige au Bureau une dexième convention doit être signée. Il s´agit-là du Dispute Adjudication Agreement (Convention de la Conciliation), un contrat trilatéral entre chaque partie du contrat et chaque membre du Bureau. En vertu de cette convention trilatérale le Bureau sera mis en place. La convention règle entre autres la rémunération des membres du Bureau et également les pouviors et devoirs des membres du Bureau en ce qui concerne le traitement du différend ou du litige. La FIDIC propose aux parties au contrat d´utiliser le modèle de la convention de conciliation et les conditions générales relatives à la convention de conciliation qui font référence au Règles Procédurales selon lesquelles le litige sera entendu par le Bureau.

Désignation des Membres du Bureau

La FIDIC recommande que les parties au contrat s´accordent sur la désignation des Membres du Bureaux. Selon les cas le contrat peut prévoir un Bureau ou Comité de trois ou d´un seul Membre. Si le contrat prévoit un Bureau de trois Membres chaque partie au contrat doit nommer un Membre pour approbation par l´autre partie. En cas de succès les deux Membres ainsi désignés ont le devoir de proposer le troisième Membre pour approbation par les deux parties. Or, si les deux parties ou les deux Membres désignés ne peuvent pas s´accorder, la sous-clause 20.3 prévoit que chaque partie puisse s´adresser à la FIDIC pour la désignation par le Président de la FIDIC du Membre à ce poste vacant. Si le contrat n´exige que la désignation d´un seul Membre du Bureau les deux parties doivent s´accorder ou peuvent le cas échéant s´adresser à la FIDIC pour la désignation.

La procédure de désignation est donc clairement prescrite. De l´autre côté des parties inexpérimentées peuvent avoir du mal à trouver des Membres qualifiés ou appropriés. En règle générale la liste des Membres du Bureau dressée par la FIDIC est appropriée pour la sélection des Membres d’un Bureau de Conciliation. Mais quels sont les critères de sélection? Il est fortement recommandable d´établir une liste de critères:

  1. Expérience (conception, travaux, interprétation du contrat, gestion de l´audience, etc.)
  2. Profession (ingénieur, avocats, juriste, quantity surveyor, architecte, etc.)
  3. Disponibilité (charge lié au travail, âge, climat, etc.)
  4. Nationalité
  5. etc.

Procédure à l´amiable

Le Bureau ou Comité de Conciliation permanent (voire Livre Rouge) est disponible à tous les moments afin de donner un avis ou une recommandation. Cette activité exige une demande conjointe des deux parties au contrat de construction. Or, le Bureaux ou Comité de Conciliation peut également concourir à des solutions à l´amiable au moment où il s´aperçoit qu´une situation qui est susceptible de se transformer en un litige. Cet exercice ou service exige beaucoup de doigté car il faut absolument éviter que le Bureau ou Comité éveille l´impression de  partialité. Or, il y existe de multiples occasions où le Bureau ou Comité peut intervenir, par exemple lors de visites régulières du chantier. Dans de telles situations le Bureau peut déterminer les points de l´ordre du jour sur l´agenda de la visite afin d´encourager les parties à discuter leurs préoccupations.

Procédure contentieuse

Le régime du contentieux est tel que les parties doivent d´abord présenter le litige au Bureau de Concilation (Sous-clauses 20.2 et 20.4) et après en cas de désaccord avec la décision du Bureau, elles peuvent impliquer le tribunal arbitral dans la résolution du litige (Sous-clauses 20.6 et 20.7). Comme confirmé par la Cour Suprême des Falklands Islands le régime des conditions FIDIC vise à éviter des litiges prolongés. Néanmoins, le régime est tel que les litiges doivent être tranchés rapidement tant que les travaux sont en cours et que l´équipement et les employés sont toujours sur place. Par conséquent le Bureau doit prendre la décision pendant 84 jours à compter du jour où le président du Bureau a reçu la demande introductive.

La procédure devant le Bureau ne ressemble guère à la procédure d´arbitrage. Le Bureau a des pouvoirs spéciaux comme le pouvoir d´investigation. Il peut également appliquer son expérience professionnelle et ses propres connaissances.

Coûts

Notamment les coûts des Bureaux constituent un point de préoccupation. C’est un malentendu souvent rencontré que les Membres du Bureau ont droit à une rémunération quotidienne aboutissant à une rémunération pour 84 jours en cas de litige. Or, cette lecture est complètement fausse. Les Membres du DAB n´auront droit qu’à une rémunération pour le temps consacré aux services à fournir. Ceci n´inclut pas le temps qu´ils consacrent aux conclusions des parties ou aux réponses à des questions données aux parties. Donc, en règle générale les Membres d´un Bureau de Conciliation ne facturent pas plus de 10 à 20 jours de travail pour prendre une décision sauf si le litige est important et très complexe. En revanche les parties à un contrat FIDIC sont bien avisées de comparer les coûts exposés dans un litige formel avec ceux d´une procédure dite à l´amiable. Souvent la question en litige peut être discutée hors litige par exemple par le biais d´une demande d’opinion conjointe. Si cela est le cas les dépenses pour la préparation des conclusions, l´audience formelle, etc. peuvent être économisées. Il peut se faire que la réponse à une différence quant à l´interprétation d´une clause dans les conditions spéciales ou le cahier des charges exige très peu de temps alors que le temps qui est nécessaire pour entendre le litige sous la forme d´un contentieux peut être beaucoup plus important, simplement parce que les avocats et autres conseils doivent obéir à leur responsabilité professionnelle.

Avantages

Les principaux avantages de la “dispute adjudication” de la FIDIC sont les suivants:

  • Grande liberté et flexiblité pour les parties dans le choix de la procédure.
  • Moins formel: Les conciliateurs et les parties ne doivent pas suivre un Codex procédural très élaboré
  • Basé sur les faits: les conciliateurs traitent la matière sur la base des faits et ils ont droit de procéder à des investigations
  • Une grande confiance des parties: elles choisissent elles-mêmes les conciliateurs/adjudicateurs.
  • Des solutions très adaptées: les parties peuvent désigner les conciliateurs/adjudicateurs, donc les experts dans le domaine du contrat ou travaux litigieux.
  • La confidentialité: elle se manifeste tant au niveau des débats que de la décision, qui n’est pas publiée.
  • Rapidité: la procédure est très rapide.
  • Dispute adjudication est sérieusement moins cher que toute autre methode ou alternative pour la résolution des litiges, notamment lorsque les parties l’utilise de manière appropriée (par exemple par le biais d´une demande conjointe pour une opinion ou renseignement)

Il convient de noter que l´adjudication ou la conciliation proposée par la FIDIC ne doit pas être confondue avec l´arbitrage qui est plus onéreux. L´arbitrage et l´adjudication (conciliation) doivent être proprement distingués. L´adjudication n’est judicieuse que lorsque les parties en font usage au moment où le différend survient.

L´avenir

Il a fallu environ 18 ans pour lancer la deuxième édition de la série de contrats FIDIC arc-en-ciel de 1999 [FIDIC 2017]. Le principe directeur général était de fournir aux utilisateurs plus de certitude et de clarté, en évitant ou en réduisant les efforts d’interprétation qui comportent toujours un risque de désaccord et de litige.

La deuxième édition 2017 est maintenant la nouvelle norme FIDIC et les formulaires FIDIC lancés après 2017, comme le FIDIC Emerald Book (2019), se réfèrent à des normes similaires et semblables à celles de la série FIDIC 2017.

Le Dispute Adjudication Board (DAB) / Bureau de Conciliation (BC) est devenu le Dispute Avoidance and Adjudication Board / Bureau de Prévention des Différends et de Conciliation (BPC).

L´auteur

Maître Dr. Hök est inscrit sur la liste du Président de la FIDIC des conciliateurs (adjudicators) depuis 2009. L´auteur  était membre du panel d´examen des conciliateurs (adjudicators) en Indonésie, au Sri Lanka, au Vietnam et aux Philippines, mais également en France pour l’association française des ingénieurs-conseils (Syntec) qui vient récemment d’établir la liste nationale française des conciliateurs (adjudicators). Il est, par ailleurs, formateur accrédité auprès de la FIDIC et depuis 2021 (FCL certifié) et il était le président du panel d’accréditation des formateurs FIDIC (2011-2016). De plus Maître Dr. Hök avait participé aux groupes de travail de la FIDIC concernant le contrat de sous-traitance, le joint venture agreement, et le Bronze Book (Livre Bronze). Il a également été invité de commenter la deuxième édition des conditions FIDIC 2017 en tant que “Friendly Reviewer”.

Maître Dr. Hök a notamment servi comme Membre du Bureau (DAB) en Allemagne, en Armenie, en Bosnie, en Ethiopie, au Kazakhstan, au Mali, au Maroc, au Mexique, en Palestine et en Tansanie.

Maître Dr. Hök represente la DRBF en Allemagne.